Due Diligence Prawne: jak wygląda i co daje raport?

Dlaczego warto przeprowadzić badanie due diligence?

Przeprowadzanie badania Due Diligence ma wiele korzyści. Co daje nam Badanie Due Diligece to przede wszystkim poznanie faktycznego stanu przedsiębiorstwa, identyfikacja i mitygacja potencjalnych ryzyk oraz analiza i zapewnienie zgodności prawnej i regulacyjnej potencjalnej inwestycji.

Należy pamiętać, że prowadzenie działalności biznesowej jest zawsze związane z pewnego rodzaju ryzykami. Potencjalni Inwestorzy z reguły mają świadomość ryzyka i chętnie takie ryzyko przyjmują, o ile są świadomi źródeł tego ryzyka oraz potencjalnych konsekwencji. W badaniu Due Diligence chodzi o minimalizację ryzyka tam gdzie jest to ekonomicznie zasadne. Natomiast opis ryzyka i  konsekwencji negatywnych zdarzeń w obszarach, gdzie mitygacja jest niemożliwa lub ekonomicznie niezasadna, tak aby Inwestor miał możliwie pełną wiedzę przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnej.  Szerzej o całym procesie Due Diligence piszemy w poniższym wpisie.

Kiedy wykonuje się badanie due diligence prawne?

Badanie prawne Due Diligence przeprowadza się w różnych sytuacjach biznesowych, kiedy jest potrzeba dokładnej oceny aspektów prawnych związanych z daną firmą. Oto kilka typowych przypadków, kiedy wykonuje się badanie prawne Due Diligence:

• transakcji fuzji i przejęcia,
• przed inwestycją kapitałową,
• przed sprzedażą przedsiebiorstwa,
• przed pozyskaniem Inwestora,
• przed wejściem na giełdę (GPW, czy New Connect, lub zagraniczne giełdy).

Zarówno w trakcie fuzji, przejęć,  czy inwestycji kapitałowych badanie prawne due diligence pomaga potencjalnym nabywcom w ocenie prawnych aspektów przedsiębiorstwa.

Badanie due diligence prawne obejmuje taki zakres jak zgodność z przepisami:

• potencjalne zagrożenia prawne,
• umowy i umowy leasingowe,
• własność intelektualna,
• ewentualne spory prawne.

Dzięki prawnemu badaniu due diligence można zidentyfikować potencjalne ryzyka oraz potencjalne spory, czy zagrożenia prawne.

Jak wygląda proces prawnego due diligence?

Proces Prawnego Due Diligence nie różni się zasadniczo od innych rodzajów badania  Due Diligence. Bowiem schemat pracy jest niezwykle podobny i obejmuje trzy fazy.

1. Faza Zbierania informacji

Wstępem do tej fazy jest kompleksowa lista pytać i wymaganych dokumentów, która pozwala zapoznać się zarówno ze stanem faktycznym, jak również historią danego przedsiębiorstwa. Taki suchy kwestionariusz nie niweluje w pełni dysproporcji w poziomie wiedzy o przedsiębiorstwie. Dlatego ważne jest, aby po dokonaniu wstępnego przeglądu przekazanych przez Spółkę informacji, skonfrontować, pierwsze wnioski z  przedstawicielami badanego podmiotu i upewnić się że mamy wspólne zrozumienie tematu.

W fazie zbierania informacji należy pamiętać, że wielokroć ważniejszym elementem niż przekazane / udostępnione  przez Spółke dokumenty i udzielone wyjaśnienia są materiały, które nie zostały przedstawione. W tym kontekście ważnym jest, aby wybierać do współpracy przy badaniu Due Diligence podmiot legitymujący się adekwatnym doświadczeniem.

W fazie zbierania informacji należy pamiętać, aby w pełni pokryć dwa aspekty badania Due Diligence Prawnego: 

• aspekt ogólny  

Aspekt ogólny określony jest głównie w Kodeksie Spółek Handlowych i innych aktach prawnych mających kompleksowe zastosowanie do ogółu przedsiębiorstw. W tym aspekcie ważnym jest, aby przejść ze Spółką przez rozbudowany kwestionariusz ankietowy, tak aby upewnić się, że badany podmiot ma świadomość ciążących na nim ogólnych obowiązków publiczno-prawnych. Tego typu kwestionariusze mają po kilkadziesiąt a nawet kilkaset pytań. 

Podczas analizy w większości padają odpowiedzi “nie dotyczy”, co może budzić wątpliwości przedstawicieli Spółki, co do zasadności zadawanych pytań. Należy jednak pamiętać, że jest to idealne kompendium wiedzy obejmujące najlepsze praktyki rynkowe w zakresie corporate governance nawet dla przedsiębiorstw na wyższym szczeblu profesjonalizacji biznesu niż przysłowiowy startup.  

• aspekt szczegółowy

Aspek szczegółowy bazuje na specyfice branży, w której operuje Spółka oraz na indywidualnych uzgodnieniach pomiędzy Spółką, a jej Partnerami biznesowymi. W tym aspekcie ważnym jest, aby podmiot dokonujący badania Due Diligence miał świadomość zewnętrznych regulacji obowiązujących w danej branży oraz praktyki rynkowej. 

Z uwagi na wielość relacji biznesowych oraz szeroki zakresu udostępnionych materiałów, ważnym jest, aby badana Spółka posiadała rejestr podpisanych umów, co znakomicie strukturyzuje prowadzoną pracę. Z drugiej strony podmiot przeprowadzający Badanie Due Diligence powinien mieć wyczucie biznesowe, tak aby w gąszczu udostępnionych umów znaleźć te kluczowe, które wymagają pogłębionej analizy oraz śmiałość, aby prosić o załączniki, gdzie z reguły zaszyte są kluczowe informacje.     

2. Analiza

Faza analizy obejmuje iteracyjne prace związane z analizą kluczowych obszarów zidentyfikowanych  na etapie zbierania informacji. To właśnie na tym etapie uzupełniania jest dokumentacja badnia Due Diligence i odgrzebywane są historyczne dokumenty. W tej fazie prac również tworzone są nowe dokumenty i porozumienia (za wiedzą bądź nie potencjalnego Inwestora) adresujące podnoszone w trakcie badania kluczowe kwestie.

W obecnych realiach szybko zmieniającego się systemu prawnego, znakomita część podmiotów gospodarczych powyżej pewnego poziomu rozwoju korzysta ze wsparcia prawnego, czy to w formie zewnętrznych zleceń, czy posiadanej wewnętrznie ekspertyzy. Ważnym jest, aby takie osoby włączyć w prace Due Diligence, bowiem zdejmuje to istotny ciężar z osób zarządzających przedsiębiorstwem, jak również profesjonalizuje i przyspiesza proces analizy. Nie oznacza to jednak, że osoby odpowiedzialne za biznes są zwolnione z obowiązku uczestnictwa w badaniu Prawnym Due Diligence, bowiem ich wiedza biznesowa jest nie do przecenienia w analizie kluczowych relacji i umów biznesowych.

3. Formułowanie wniosków i action planu

Zakończeniem fazy analizy powinna być lista spraw i umów wraz z kluczowymi wnioskami i ryzykami płynącymi z przeprowadzonej analizy. W zależności od ram procesu Due Diligence narzucanego przez Inwestora, ta lista jest konfrontowana ze Spółką celem potwierdzenia zasadności zgłaszanych defektów, jak również możliwości w zakresie ich rozwiązania.

Produktem prac w związku z procesem Due Diligence powinien być raport, który syntezuje pozyskaną w trackie analizy wiedzę oraz opisuje każdorazowo ryzyko i sposób jego mitygacji w zakresie zidentyfikowanych defektów. 

Ważnym punktem dla wielu Inwestorów jest nie tylko nazwanie i określenie poszczególnych ryzyk i defektów w działaniu Spółki, ale również realna akcje służące ograniczeniu tych ryzyk. Dlatego ważnym elementem procesu Due Diligence są trójstronne ustalenia (między doradcą prawnym, Inwestorem, Spółką) obejmujące sposób rozwiązana wskazanych podczas Badania Due Diligence defektów.  To właśnie ten etap jest istotną różnicą pomiędzy Due Diligence Prawnym, a innymi analizami. Z uwagi na sformalizowane wymogi korporacyjne, logistyka naprawy zidentyfikowanych w trakcie badania defektów formalno-prawnych może być problematyczna. Dzieje się tak dlatego, że wyprostowanie pewnych historycznych zaległości wymaga angażowania zewnętrznych interesariuszy i instytucji takich jak: sądy rejestrowe, notariusze, zwoływania walnych zgromadzeń, czy posiedzeń rady nadzorczej lub też historycznych kooperantów, co może istotnie wydłużyć cały proces.

Oczywiście dużą część tych niedociągnięć można załatać oświadczeniem Spółki, ale należy w tym miejscu wspomnieć, że dla wielu Inwestorów kwestie prawne, które mogą obejmować kwestie związane z IP czy ustalenia właścicielskie są na tyle istotne, że brak formalnego rozwiązania powyższych defektów neguje sens podpisania całej umowy inwestycyjnej.

Dzieje się tak dlatego, że wyprostowanie pewnych historycznych zaległości wymaga angażowania zewnętrznych interesariuszy i instytucji takich jak: sądy rejestrowe, notariusze, zwoływania walnych zgromadzeń i posiedzeń rady nadzorczej lub też historycznych kooperantów.

Należy w tym miejscu wspomnieć, że dla wielu Inwestorów kwestie prawne, które mogą obejmować kwestie związane z IP czy ustalenia właścicielskie są na tyle istotne, że brak formalnego rozwiązania powyższych defektów neguje sens podpisania całej umowy inwestycyjnej forma notarialna oraz biorąc pod uwagę, że podpisanie umowy inwestycyjnej wymaga obecności dotychczasowych udziałowców/akcjonariuszy, to częstą praktyką jest, że uzupełnienie braków w dokumentacji inwestycyjnej i eliminowanie defektów wskazanych podczas Due Diligence Prawnego odbywa się praktycznie przed podpisaniem umowy inwestycyjnej.

Raport Due Diligence Prawny

Co powinien zawierać raport due diligence?

Jak zaznaczono powyżej finalnym efektem prac jest raport Due Diligence. Wspomniany raport powinien zawierać wyszczególnienie obszarów analizy wraz z informacjami o udostępnionych przez Spółkę dokumentach. Dobrą praktyką jest zapisywanie i archiwizacja udostępnionego przez Spółkę kompletu dokumentów, tak aby proces analizy był w pełni audytowalny. Kluczowym elementem raportu powinno być zestawienie umów i zagadnień, wraz z komentarzem autorów dotyczących sytuacji Spółki, kluczowych ryzyk oraz sposobu ich mitygacji.

Raport Due Diligence powinien być komunikowany Inwestorom przez zespół odpowiedzialnego za proces analizy Due Diligence, zamiast trafiać do szuflady. To kluczowe, aby zespół ten dostarczał istotne wnioski i informował o obszarach ryzyka, umożliwiając podjęcie realnych działań. Może to być osiągnięte poprzez raport wstępny lub cykliczne aktualizacje statusu. Ważne jest, aby ten proces miał miejsce, ponieważ skraca on fazę przedinwestycyjną i buduje zaufanie pomiędzy Inwestorem, Spółką a doradcą prawnym, wskazując, że wszyscy współpracują w celu osiągnięcia wspólnego sukcesu.

Raport Due Diligence nie powinien być dokumentem pisanym tylko do szuflady, lecz stanowić zwieńczenie procesu analizy. Ważnym jest aby zespół zaangażowany w proces Due Diligence na bieżąco komunikował Inwestorom kluczowe wnioski i obszary ryzyka, tak aby dać szansę na podjęcie realnych działań. Proces Due Diligence może przybrać formę raportu wstępnego lub cyklicznych statusów, ważnym jest jednak, aby miał miejsce, bowiem skraca to istotnie etap przedinwestycyjny i buduje wzajemne zaufanie pomiędzy Inwestorem, Spółką a doradcą prawnym, poprzez jasne wskazanie, że wszystkie strony grają “do jednej bramki”.

Równie ważnym elementem jest etap po sporządzeniu raportu, gdy doradca prawny jest odpowiedzialny za weryfikację wykonania przez Spółkę, czynności zawartych w uzgodnionym planie działań. Należy mieć bowiem na względnie, że czynności zapisane w tym planie są jednoznacznie defektami w działaniu Spółki, a ich wypełnienie zamyka lub przynajmniej istotnie redukuje ryzyko dla Spółki, a tym samym dla Inwestora.

Szerzej o raportach due diligence w naszym wpisie „Raporty Due Diligence: rodzaje i zakres badanych ryzyk”.

Jaka kancelaria do due diligence prawnego?

Wybierając kancelarię prawną odpowiednią do realizacji Due Diligence należy kierować się doświadczeniem w przeprowadzaniu tego typu analiz. Należy pamiętać również, że kancelaria realizująca Due Diligence Prawne będzie najpewniej odpowiedzialna za sporządzenie umowy inwestycyjnej, dlatego też uczestnictwo członków zespołu w procesach procesach inwestycyjnych jest praktycznie obowiązkiem. 

Inaczej niż w przypadku innych typów analiz przedinwestycyjnych, osoby odpowiedzialne za Due Diligence prawne mają znaczny kontakt z obecnymi właścicielami (czy to na etapie term-sheet, czy podczas Due Diligence, czy w końcu podczas sporządzania umowy inwestycyjnej). To właśnie te osoby pełnią rolę tłumacza zawiłości konstrukcji prawnych i przedstawiają argumenty na rzecz wymaganych przez Inwestora oświadczeń i zapewnień, które nie zawsze są komfortowe dla obecnych właścicieli. Dlatego ważne jest, aby zespół prawniczy posiadał również odpowiednie umiejętności miękkie, które pozwolą uniknąć zrażenia kluczowych przedstawicieli Spółki do Inwestora.

Badanie Due Diligence Prawne z Genprox

W ramach Genprox współpracujemy z wiodącymi kancelariami prawnymi na rynku Venture Capital, które oferują swoim klientom kompleksową ekspertyzę w zakresie procesu przedinwestycyjnego, jak również sprawną obsługę i przygotowanie dokumentacji inwestycyjnej. Jeśli planujesz przeprowadzenie Due Diligence Prawnego, zgłoś się do nas. Skontaktujemy Cię z odpowiednią kancelarią, która przeprowadzi rzetelne badanie planowanej inwestycji.