Obowiązek sporządzenia memorandum informacyjnego lub prospektu emisyjnego dla funduszy VC (S.A. i S.K.A)

Do czasu nowelizacji Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (listopad 2019 roku) oraz wejścia w życie tzw. Rozporządzenia prospektowego tj. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1129 (lipiec 2019 roku), istniał wyraźny podział na ofertę publiczną i prywatną emisji akcji. Przed wejściem w życie powyższych regulacji ofertę publiczną akcji mogła co do zasady przeprowadzić jedynie spółka znajdująca się już na rynku regulowanym bądź w alternatywnym systemie obrotu lub zamierzająca wejść na taki rynek. W tym też celu dana spółka miała obowiązek przygotowania memorandum lub prospektu emisyjnego, który wymagał zatwierdzenia przez Komisję Nadzoru Finansowego.

Zmiana definicji oferty publicznej wprowadzona w 2019 roku

Po wejściu w życie wspomnianych przepisów wprowadzona została nowa definicja oferty publicznej. Zgodnie z nową definicją, przez ofertę publiczną należy rozumieć komunikat skierowany do odbiorców w dowolnej formie i za pomocą dowolnych środków, przedstawiający wystarczające informacje na temat warunków oferty i oferowanych papierów wartościowych, w celu umożliwienia inwestorowi podjęcia decyzji o nabyciu lub subskrypcji określonych papierów wartościowych.
Ofertą publiczną emisji papierów wartościowych, będzie zatem każda propozycja nabycia skierowana w dowolnej formie i za pomocą dowolnych środków komunikacji do więcej niż jednego podmiotu.
Nie ma w tym zakresie znaczenia, czy dana spółka akcyjna, czy komandytowo-akcyjna działa na rynku regulowanym, czy też nie.
Dodatkowo został także zmodyfikowany art. 3 ustawy o ofercie, który obecnie określa, że oferta publiczna papierów wartościowych, w przypadku której liczba osób, do których jest ona kierowana, wraz z liczbą osób, do których dany emitent kierował ofertę nabycia papierów wartościowych tego samego rodzaju w ciągu poprzednich 12 miesięcy, wynosi co najmniej 150 osób, wymaga sporządzenia prospektu lub memorandum informacyjnego.

Praktycznym skutkiem powyższych zmian jest zatem wprowadzenie zasady „kumulowania” na potrzeby oceny istnienia obowiązków regulacyjnych – przez 12 kolejnych miesięcy – każdej emisji akcji, która dotychczas była prywatna, z kolejnymi emisjami papierów wartościowych tego samego rodzaju. Jeżeli łącznie z adresatami bieżącej oferty liczba osób, którym w okresie owych 12 miesięcy zaoferowane zostały papiery wartościowe, przekroczy liczbę 149, to bieżąca i każda kolejna przeprowadzona w ciągu kolejnych 12 miesięcy emisja akcji ma podlegać kontroli i zatwierdzeniu przez Komisję Nadzoru Finansowego.

Rodzaje dokumentów informacyjnych w zależności od wielkości emisji

Jednocześnie ustawodawca w art. 37a i art. 37b ustawy o ofercie określił, jaki dokument powinien zostać przygotowany ze względu na wielkość planowanej emisji.
Zgodnie z powyższymi regulacjami emitent zobowiązany jest przygotować dokument informacyjny, memorandum informacyjne albo prospekt, w zależności od kwoty emisji tj.:

1. Emisja od 100 tyś euro do 1 mln euro – dokument informacyjny,
2. Emisja od 1 mln euro do 2,5 mln euro – memorandum informacyjne,
3. Emisja powyżej 2,5 mln euro – prospekt.

Obowiązek przygotowania dokumentu informacyjnego z uwzględnieniem kryterium wielkości emisji i liczby adresatów oferty

Stosowanie przepisów dotyczących obowiązku przygotowania dokumentu informacyjnego z uwzględnieniem kryterium wielkości emisji i liczby adresatów oferty do których jest kierowana. Powstało jednak pytanie, w jaki sposób obowiązek przygotowania określonego dokumentu informacyjnego dotyczącego emisji ze względu na jej wielkość (art. 37a i art. 37b ustawy o ofercie) odnosi się do zasady określonej w art. 3a ustawy o ofercie tj. obowiązku przygotowania memorandum informacyjnego w przypadku skierowania oferty publicznej nabycia papierów wartościowych do ponad 149 osób. Tytułem przykładu, czy trzech akcjonariuszy planując pozyskanie do swojej spółki akcyjnej, dwóch inwestorów strategicznych obejmujących nowo emitowane akcje w kwocie 5 mln złotych, jest zobowiązanych do przygotowania memorandum informacyjnego, czy też nie?
W powyższym przypadku należy przyjąć, że obowiązek przygotowania określonego dokumentu informacyjnego wskazanego w art. 37a i art. 37b ustawy o ofercie, dotyczy konsekwentnie oferty publicznej skierowanej do co najmniej 150 osób.
Analizując obowiązki, które trzeba wykonać w przypadku emisji akcji, emitenci muszą zwracać uwagę nie tylko na przepisy polskiej ustawy o ofercie, ale także na regulacje określone w Rozporządzeniu prospektowym.
Art. 1 ust. 4 Rozporządzenia prospektowego stanowi, że: „Obowiązek opublikowania prospektu określonego w art. 3 ust. 1 nie ma zastosowania do żadnego z następujących rodzajów ofert publicznych papierów wartościowych:
a) oferty papierów wartościowych skierowanej wyłącznie do inwestorów kwalifikowanych;
b) oferty papierów wartościowych skierowanej do mniej niż 150 osób fizycznych lub prawnych na państwo członkowskie, innych niż inwestorzy kwalifikowani;
c) oferty papierów wartościowych, których jednostkowy nominał wynosi co najmniej 100 000 euro;
d) oferty papierów wartościowych skierowanej do inwestorów, którzy nabywają papiery wartościowe o łącznej wartości co najmniej 100 000 euro na inwestora dla każdej osobnej oferty.”

Powyższe oznacza, że obowiązek sporządzenia prospektu albo memorandum informacyjnego dotyczy jedynie oferty publicznej skierowanej do co najmniej 150 osób.
Jeśli taka oferta została złożona, to w dalszym kroku wielkość emisji warunkuje rodzaj dokumentu (dokument informacyjny, memorandum informacyjne, prospekt ), jaki w danej sytuacji powinien zostać przygotowany przez emitenta.